2019年· 考情分析从题型上来说，今年法律史主要考察材料分析题和论述题，材料题考查的是考生的分析材料及快速与相关课本知识相结合的能力，即实践+理论；论述题则考查的是考生对于教材的融会贯通能力。从内容上来说，主要考察了法律形式、“以刑为主”观点论述、清末礼法之争。且礼法之争在2016年初试中已经考察过。这提醒我们在法律史的复习过程中要坚持“重者恒重”的原则，重要知识点一定要反复梳理和总结，做到万无一失。法制史总体来说考查内容基础，侧重考查考生对书本基础知识的掌握及灵活运用，运用法律史三部曲进行答题，皆能答出完美答案。
笔试部分第一部分no.1考研初试一、材料分析
材料如下
材料一：《唐六典》中有关唐朝各法律形式定罪量刑的适用规制。
材料二：《新唐书·刑法志》中有关各法律形式定罪量刑的适用规则。
问题：
（1）唐朝的法律形式有哪些？
（2）唐朝法律形式的相互作用？
（3）有学者提出中国古代的法律主要“以刑为主”，请问是否正确？
解析1、唐朝的法律形式有哪些？其主要内容是什么？
定位——检索——写明来龙去脉
解析：
第一步：快速审题，结合材料和题干定位本题考察唐朝的法律形式及主要内容。
第二步：在脑海中检索各朝代法律形式，明确哪些对唐朝法律形式的形成产生了影响，哪些又受唐代法律的影响，一般来说唐之前的朝代都会对唐产生影响，唐朝也会对之后的朝代产生影响，这时范围过大，便只点出起始朝代和消失朝代，这些朝代有——商代、春秋战国时期、秦代、魏晋南北朝时期、明清时期。
第三步：具体答题原则，答题时写明唐代每个法律形式的来龙去脉。
第四步：答题1、写明唐朝的四种法律形式（需要说清来龙去脉）2、具体写明四种法律形式内容（来龙去脉加上具体含义）3、总结升华（评价唐代法律形式，并写出其对后世法律形式的影响）。
详细答案：
1、唐代具有四种法律形式，他们分别是律、令、格、式。律最早起源于春秋战国时期的商鞅变法时提出的改法为律，并被后世各朝代所沿用，直到清朝将律例合编，将单纯的律改为律例；令最早可追溯到商朝时期的王命，后至秦朝改其为令，被后世沿用直至明清时期逐渐消失；格源于汉魏时期的科，魏晋南北朝时期改科为格，为后世所沿用直至明清时期逐渐消失；式最早起源于秦朝时期的封珍式，为后世所沿用直至明清时期逐渐消失。
2、（1）律：律最早起源于春秋战国时期的改法为律，并被后世各朝代所沿用，直到清朝将律例合编，将单纯的律改为律例，其主要含义是国家的基本法典，是各种法律形式中地位最高、在实践中适用最广的法律规范，其作用在于“正罪定刑”，即把一切危害国家利益和社会秩序的行为规定为犯罪，并以相应的刑罚手段予以制裁。
（2）令：最早可追溯到商朝时期的王命，后至秦朝改其为令，被后世沿用直至明清时期逐渐消失。令是经过系统整理公布的关于国家各种制度的法规，涉及的领域也非常广泛，其作用是“设范立制”，是律的重要补充。
（3）格：源于汉魏时期的科，魏晋南北朝时期改科为格，为后世所沿用直至明清时期逐渐消失。格是皇帝针对某一国家机关或某一具体事项临时发布的，经过分类整理汇编确定为“永格”后重新颁行天下的各种单行敕令，又称敕格。格涉及国家各部门及百官办事规则的内容较多，即“百官所常行之事”，可以作为对违犯者定罪量刑的依据。
（4）式：最早起源于秦朝时期的封珍式，为后世所沿用直至明清时期逐渐消失。是国家机关中长期适用的行政法律规范，唐代重要的式有《武德式》、《贞观式》、《永徽式》、《开元式》等。
3、唐朝时期的法律形式充分继承了前朝的丰富经验，并对后世法律形式的形成奠定了基础，起到了承前启后的作用，同时也表明了的唐代立法技术的高超，代表了当时亚洲地区的先进水平。
解析2、唐朝法律形式的相互关系？
解析：
第一步：写明继问题一继续作答。
第二步：承接问题一的答案，简单写明四种法律形式的基本概念。
第三步：写明四种法律形式的相互关系，并加以补充说明和总结。
详细答案：
1、继问题一继续作答
2、律其主要含义为是各种法律形式中地位最高、在实践中适用最广的法律规范，其作用在于“正罪定刑”，即把一切危害国家利益和社会秩序的行为规定为犯罪
，并以相应的刑罚手段予以制裁；
令是经过系统整理公布的关于国家各种制度的法规，涉及的领域也非常广泛，其作用书“设范立制”，是律的重要补充；
格是皇帝针对某一国家机关或某一具体事项临时发布的，经过分类整理汇编确定为“永格”后重新颁行天下的各种单行敕令，又称敕格；
式是国家机关中长期适用的行政法律规范。
3、其相互关系为：“律以正刑定罪，令以设范立制，格以禁违止邪，式以轨物程式”，四者之间相互配合，相辅相成，组成一个严密的法律体系，共同完成维护国家统治秩序的任务。总之，以律为主，令、格、式作为补充；令、格、式是对国家各项制度的正面规定，律是对违反这些规定行为的刑罚制裁。律、令、格、式的综合运用，就是唐朝全部法律的实施。不管哪种违法行为，只要超过规定限度，均使用刑罚手段予以处罚，这是中国传统法律制度的一大特色，表明中国传统专制国家对刑法的重视。
解析3、有学者认为中国古代法律是“以刑为主”，请问这种观点是否正确？为什么？
定位——检索——从正反两个方向论证，贯穿历史各个朝代
解析：
第一步：快速审题，结合材料和题干定位考察“以刑为主”观点是否正确及说明理由。
第二步：在脑海中检索各朝代与“刑”相关的知识点（指导思想、刑事法律原则、刑法典、法律形式、刑名、刑罚），以及与“刑”相悖的知识点（行政、民商事相关内容），思考两者在教材中所占篇幅，再得出“以刑为主”观点是否正确，在说明理由。
第三步：具体答题原则，从正反两个方向论证，贯穿历史各个朝代。
第四步：答题1、点明该观点正确2、说明理由（正反两个方向论证，涉及整本书，为本题核心需详细论证）3、总结（可将2点中所写答案概括总结为一段点题升华）
详细答案：
1、我认为中国古代法律是“以刑为主”，这种观点是正确的。
2、其原因在于：
（1）立法指导思想：
我国中国古代各代立法思想均反映了重刑主义的特点，如在夏代时的“天讨天罚”思想，商代时的“王权神授，恭行天罚”，战国时期的“法治”、“严刑峻法”等、秦朝时期的“重刑主义”，明朝时期的“明刑弼教”“重典治国”，清朝时期的“参汉酌金”等，在以上述指导思想制定的法律皆反映了“以刑为主”的特点。
我国中国古代，西周时期以“以德配天，明德慎罚”“礼治”为指导思想，汉代时期以“礼法并重、德主刑辅”为指导思想，三国魏晋南北朝时期以“礼法合流”为指导思想，隋朝强调“刑罚宽缓”，唐代则强调“德主刑辅，礼法并用”，虽然这些朝代多强调德在前刑在后，但其皆未放弃对刑的使用，更有甚者是打着“内刑外儒”的幌子，故此从本质上来说我国古代法律是“以刑为主”的。
（2）主要立法文件：
中国古代法律从夏商时期一直到清末变法之前主要以刑法典为主，如：在夏代时的《禹刑》，商代时的《汤刑》、汤之宫刑，春秋战国时期的《法经》，秦代的《秦律十八种》，汉代的《九章律》，三国魏晋南北朝时期的《新律》、《晋律》、《北魏律》、《北齐律》，隋朝的《开皇律》、唐代的《唐律疏议》、宋代的《宋刑统》、元代的《元典章》、明代《大明律》、清代的《大清律例》，虽然有些法典并不以刑命名，但其内容皆是是以刑为主。
在上述所述的刑法典中，还包含少量行政、婚姻、家庭、继承、经济等内容，但其皆规定于刑法典中，以刑法典命名，反映了我国古代法律民刑不分，以刑为主的特点。
在我国古代，唐代时曾单独制定行政法典《唐六典》，将行政法方面的内容从刑法典中抽离出来单独成典，其后明清两代仿唐制定有《大明会典》、《五朝会典》，皆将行政内容单独成典，但这并不足以改变中国古代法律以刑为主的大趋势。
（3）刑法原则、刑名及刑罚：
我国古代规定有诸多刑法原则，如：西周时期的“同罪异罚”“罪人不孥”“罔厉杀人”等，秦朝的“自首从轻”“共犯加重”等，汉朝的“贵族官僚有罪上请”等，唐代的“区分公私罪”“类推原则”等、明朝的“重其所重，轻其所轻”等，清朝的“反逆重罪扩大化”等，上述刑法原则皆从侧面反映了中国古代“以刑为主”的特点。
我国中国古代还规定有诸多刑事罪名及刑罚，如：夏代时期的“昏、墨、贼，杀”；商代时期的“不吉不迪”罪，秦朝的“以古非今”“非所宜言”罪，汉代的“殴辱王杖主”罪，隋唐时期形成的“笞、杖、徒、流、死”的封建制五刑等，上述所列罪名及刑罚反映了中国古代“以刑为主”的特点。
我国中国古代虽然涉及一些民事或者行政方面的犯罪罪名，但其皆是以刑罚来惩罚，如：宋代规定妻子擅自离家出走处徒刑三年，这充分反映了我国“以刑为主”的特点。
（4）我国中国古代法律属于中华法系，该法系最大的特点便是“诸法合体，以刑为主”，故此我国古代法律必然是以“以刑为主”为特点。
3、综上，我国中国古代法律，无论是从指导思想、法典、刑事原则、刑名、刑罚等各个方面来说皆反映了“以刑为主”的特点，即使偶尔有个别朝代存在不一致的情况，但其皆不能改变中国古代法律“以刑为主”的大趋势。故我认为该观点正确。
二、论述题
论述清末修律的“礼法之争”
审题——检索——“礼法之争”，始末描写清楚
解析：
第一步：快速审题，结合材料和题干定位朝代为清末，并考察其中的“礼法之争”。
第二步：在脑海中检索清末修律的“礼法之争”发生的背景、原因、具体内容、结果、影响，形成一条完整的线索链，有始有终。
第三步：具体答题原则，将清末修律的“礼法之争”，始末描写清楚。
第四步：答题1、礼法之争”概念2、发生的背景3、原因4、具体内容5、结果6、影响
详细答案：
一、礼法之争的定义及背景
礼法之争是指在清末变法修律过程中，以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派”与以修订法律大臣沈家本为代表的“法理派”围绕《大清新刑律》新式法典的修订而产生的理论争论。在修订法律过程中，沈家本主持的修订法律馆经常运用西方国家的“通行法理”来对抗保守派的攻击，因而被称为“法理派”；以张之洞、劳乃宣为代表的上层官僚、清廷贵族则对变法修律一直持反对、消极的态度，要求修订新律应该“浑道德与法律于一体”，幼不应偏离中国数千年相传的“礼教民情”，故而被称作“礼教派”。
清朝末年，内忧外患，国内专制制度空前集中，矛盾激化，各类反抗运动兴起，国外西方国家经历工业革命，为寻求原料、开拓市场发动鸦片战争，清王朝被迫宣布进行政治改革，变法修律。“清末变法”主要是指20世纪初叶，清政府在内外压力之下，为了维护自身的统治，达到废除外国在华领事裁判权的目的，被迫推行的政治法律变革活动。清末变法修律的主要内容包括“预备立宪”、“官制改革”与单行行政法规、刑律的修订、民商律的修订以及司法制度的变化。在制定《大清新刑律》的过程之中，礼教派和法理派对其中相关条文争论不休，形成了历史上有名的“礼法之争”。
二、法理派与礼教派争论的焦点
双方争执的核心在于如何理解并在新律中处理法律与道德的关系问题，亦即如何对待中国数千年相传的“纲常名教”的问题。
“法理派”从西方近代法学理论出发，认为应该采用部门法分立的方式，按照各自的范围、特点来制定新的法律，建立起新的法律体系。因此，“法理派”在修订《大清民事刑事诉讼律》和《大清新刑律》时，在不违背和损害君主专制制度的前提之下，大量引进和采用“罪刑法定”“正当防卫”等概念与制度，试图取消“干名犯义”“存留养亲”制度，以及一些因亲属身份等级关系而设立的罪名与制度，主张将实体法与程序法分离，并使道德与刑法、犯罪有所区分。“礼教派”则认为，“三纲五常”及其所体现的传统社会秩序，是天地间唯一正理，是中国数千年来赖以存在的“根本”，是绝对不可以稍有改变的。变法修律只能在“中学为体，西学为用”的框架内，在形式上采纳一些西方的法律术语，而不能从根本上去触动传统的“纲常名教”。两方争论的焦点主要集中在以下几个问题上：
1.关于“干名犯义”条存废问题。
“干名犯义”是传统法律中一个重要罪名，于元代确立。它是指除了反逆、谋逆、故意杀人外，凡子孙控告祖父母、父母的行为都被认为是大伤风俗的干名犯义，一律禁止。按照儒家的理论，亲属之间理应相互包容、隐瞒犯罪。亲属相互告言，“亏教伤情，莫此为大。”因此，自孔子以来，各代儒生皆主张“亲属相隐”。汉代以后，“亲属相容隐”正式成为一条国家律法。隋唐以后，控告祖父母、父母的行为被列入“十恶”中的“不孝”。明清律中，子孙控告祖父母谓之“干名犯义”，亦属“十恶”之条。
清末修律过程中，沈家本等人从西方国家通行的法理出发，指出“干名犯义”属于“告诉之事”，不必另立专条。而礼教派则认为“中国素重纲常，故于干名犯义之条，立法特别严重”，由此足见“干名犯义”条款大干礼教事情，是传统伦理的根本所在，因而绝不能在新刑律中没有反映。
2.关于“存留养亲”制度。
“存留养亲”亦是传统法律中的一项重要制度。存留养亲这一制度在北魏时已经入律，在南北朝时成为定制，北齐北周均有修订，至唐时得到进一步补充，明清得以继承。它是中国古代法律家庭化、伦理化的体现。一般而言，“存留养亲”多适用于独子斗殴杀人之案。此类案件中，若有“亲老丁单”，即凶犯系家中独子、父母年老有病、家中又无其他男丁情形，考虑到父母年老无人侍养，又无其他男丁继承宗嗣，经有关部门代为声请，得到皇帝特许后，可免其死罪，施以一定处罚后，令其回家“孝养其亲”。长期以来，“存留养亲”一直被视为“仁政”的重要标志。
沈家本等人认为“存留养亲”不编入新刑律草案，“似尚无悖于礼教”。礼教派认为“存留养亲”是宣扬“仁政”、鼓励孝道的重要方式，不能随便就排除在新律之外。
3.关于“无夫奸”及“亲属相奸”等问题，即与妇、在室女相奸。
依照传统理论，“奸非”是严重违反道德的行为，故各朝法律均有严厉的处罚条款。“亲属相奸”更是“大犯礼教之事，故旧律定罪极重”。
礼教派认为二者是严重违反传统道德的行为，应该在新律中有特别的规定。法理派则认为无关风化，“当于教育上别筹办法，不必编入刑律之中”；亲属相奸“形同禽兽，然究为个人之过恶”，依有夫奸条款处三等有期徒刑即可，“毋庸另立专条”。
4.关于“子孙违反教令”问题。
“子孙违犯教令”是传统法律中一条针对子孙卑幼“不听教令”、弹性很大的条款。只要子孙违背了尊长的意志、命令，即可构成此罪。隋唐以后，各朝法律都定有此罪条，给予违反父母、尊长意志的子孙以惩罚。清律之中，除规定子孙违反教令处以杖刑意外，还赋予尊长“送惩权”，即对于多次触犯父母尊长者，尊长可以直接将其呈送官府，要求将其发遣。
礼教派认为子孙治罪之权，全在祖父母、父母，实为教孝之盛轨。法理派则认为“此全是教育上之事，应别设感化院之类，以宏教育之方。此无关于刑事，不必规定于刑律中也。”
5.关于子孙卑幼能否对尊长行使正当防卫权问题。
礼教派认为“天下无不是父母”，子孙对尊亲属的教训、惩治，应当“大杖则走，小杖则受”，绝无正当防卫之说。而法理派则认为，国家刑法，是君主对于全国人民的一种限制。父杀其子，君主治以不慈之罪；子杀父母，则治以不孝之罪，方为平允。
三、礼法之争的结果
在修订新刑律的过程中，一些西方近代刑法制度和刑法原则对中国传统的价值观念、刑法制度产生了强烈的冲击，引起了以礼教派为首的保守势力的激烈反对和攻击。在修律方向和宗旨等问题上，“礼教派”的观点实际上代表了包括清朝廷、社会上层贵族官僚、食古不化的士大夫在内的保守势力的观念和态度。
由于清政府中保守势为强大，礼法之争的必然结局就是法理派的退让和妥协。除了在《大清新刑律》正文中保留了大量的体现君主专制、封建家庭伦理的条文，对侵犯皇帝权威、违反宗法伦理行为设立了许多特别的规定外，还将充满深厚封建色彩、极端保守的“暂行章程”5条附于《大清新刑律》之后。
四、礼法之争的影响
礼法之争中法理派的退让和妥协不仅影响了《大清新刑律》的内容，也一定程度上影响了北京政府和南京国民政府刑事法律的修订。礼法之争在客观上促进了西方近现代法律思想、法律观念的引进和传播，从而也在客观上培养了一部分中国人的现代法治观念。礼法之争对中国法律走向近代化奠定了基础，并为我们留下了丰富的法律成果。
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